域外采风（XXI） 数字化疾病监测胡文清编译宋华琳审校

　　明尼苏达大学法学院副教授，哈佛大学法学院法令博士（J.D.）（2013），教学宪法、刑事诉讼法、立法与规制、网络违法与网络安全等课程。

　　应对未来或许发生的全球大盛行病或许触及数字化疾病监测技能的运用，例如运用数字技能加强传统的公共卫生技能追寻与阻隔密切触摸者。但关于数字化疾病监测的法令研讨仍处于起步阶段。本文填补了这一空白。

　　许多政府经过数字化疾病监测（digital diseasesurveillance）对立冠状病毒大盛行，一般运用数字技能加强公共卫生范畴法令监测。但美国是一个破例。在特朗普政府执政期间，联邦政府在新冠大盛行应对方面简直没能发挥领导作用，让各州自行其是，其成果是各州智能手机运用程序碎片化，大众运用率相对较低。苹果和谷歌的规划挑选在必定程度上回应了大众对隐私走漏的忧虑，这削弱了经过苹果和谷歌渠道完结“触摸者追寻”（contact tracing）的有用性。前期缺少测验，使得触摸者追寻不那么有用。

　　有必要充沛了解这种监测的挑选和影响，由于下一次全球大盛行或许会让咱们别无挑选，燃眉之急是规划一个行之有用的数字化监测方案。但该范畴的研讨依然处于起步阶段，一方面，虽然有关联邦宪法第四批改案和政府监测的文献遍及关于其他办法的电子监测，但大多疏忽了疾病监测。另一方面，关于健康信息隐私和卫生法的学术研讨要么侧重于研讨私主体的信息手机，要么在触及公共健康时挑选疏忽联邦宪法第四批改案的要求。

　　本文在榜首部分谈论了政府施行疾病监测的法令和方针影响。第二部分解说了，在现行联邦宪法第四批改案下，关于“行政搜寻”令状要求的“特别需求”破例，只需监督不是首要用于传统法令的意图，不管个别是否赞同，怎么使得合理规划的疾病监测方案有用施行。

　　第三部分供给的保证办法超出了宪法第四批改案的要求，能够在不减少监测有用性的状况下，来维护权力。这些保证办法包含查看有用性和相等性；束缚疾病检测数据的运用办法；事前的司法授权；经过公共规矩拟定的内部程序；监督、通明度和揭露陈说；以及经过日落条款进行定时立法授权。

　　第四部分论说了数字化疾病监测项意图司法查看。文章以为，从长远来看，法院应该依据对联邦宪法第四批改案的合理了解，要求添加保证办法。还勾勒了在数字化疾病监测项意图推进下，学说的演化或许会怎么推进刑事诉讼中一个要害研讨议程改动：怎么将第四批改案运用于现代版的数据驱动式监测准则。详细而言，作者以为，第四批改案理论将获益于其所说的“有急迫的特别需求”（special needs with bite）：一种无令状的代替搜寻进路，既避免了传统上着重或许原因而导致的死板，也避免了当时“特别需求”准则过于宽松的性质。

　　本部分首要谈论了新冠大盛行的现状。然后谈论了数字监测在美国应对疫情中或许发挥的作用、局限性和危险、政治远景。作者以为，不管好坏，数字化疾病监测将成为政府应对未来大盛行的遍及办法。

　　从隐私、相比及公共卫生、经济添加，人们面临许多利害攸关的价值观，会有不同的优先次序。对许多人而言，加强监测的危险或许高于其潜在的优点。但不管个人以为数字化疾病监测是否可取，数字化疾病监测很或许是政府应对未来疾病大盛行的一部分。

　　“数字化疾病监测”首要是指出于防备疾病的需求，用数字或电子监测，来追寻个人的健康状况、触摸和活动状况。可将其用于触摸者追寻，以及经过追寻施行阻隔和检疫。数字化的触摸者追寻，与传统的差异，在于数据的搜集和剖析，是存储于中央政府仍是分散化的运用者设备中。与其是一个规划欠好的公共卫生监测体系，还毋宁没有这样一个别系。但这个别系只是传统公共卫生干涉办法的弥补，而非代替。

　　此方案是有用的，但它仍是会遭受不小的政治和体系阻力。可是，数字化疾病监测或许比首要的代替办法——封闭，更可行。首要，封闭或许不是一个可行的战略。阅历了封闭的经济和社会价值后，美国人不太或许想重复这种阅历。其次，由于监督常常只在后台工作，远不如封闭那么显着使人感到不适，因而不太或许引起反对。退一步说，数字化疾病监测项目只是在州与州之间运作，也能获得杰出作用。

　　一些人以为数字化疾病监测项目作为一种折衷情绪，任何状况下都应该是自愿的，以尊重人们不被盯梢或不了解自己疾病状况的志愿。但从长时间来看，决策者不或许也不该运用朴实的自愿准则，由于这在规范上是不行继续的，来自其他国家的依据也标明，在完结数字化疾病监测使命时，有必要引进广泛的社会参加。

　　本部分谈论联邦宪法第四批改案下数字化疾病监测项意图合宪性。作者以为，大多数数字化疾病监测项目将遭到第四批改案的束缚，并且一般都会经过宪法查看。

　　在谈论第四批改案主张的青红皂白之前，有必要厘清两个根本问题：监测是否由政府来打开；假如是，是否归于联邦宪法第四批改案规矩的“搜寻”类型？作者以为这两个问题的答案一般都是必定的。

　　第四批改案适用的榜首个门槛触及“政府行为”（state-action）学说，第四批改案只适用于政府或其代理人采纳的举动，而不适用于纯私家采纳的举动。但在纯私家搜寻和第四批改案规模下的搜寻之间，其鸿沟是含糊的，适用的准则是杂乱的。假如私家公司创设一个疾病监测项目，与公共卫生当局同享项目，则不适用第四批改案（如苹果——谷歌方案）。假如政府要求公司提交他们处于自己意图搜集的数据，迫使他们参加监测，则契合政府行为理论的要求，适用第四批改案的要求。

　　适用的第二个门槛是监测活动是否归于“查找”。假如监测侵略了对隐私的合理预期（Katz案确认的合理隐私等待基准），或触及政府对产业的侵略（Jones案建立的产业权与隐私权双轨基准），则会触发第四批改案的适用。

　　依据当时的特别需求准则，数字化疾病监测一般会满意第四批改案的要求。关于触摸者追寻，假如政府要求人们在手机上下载触摸者追寻的运用程序，依据Jones基准，或许适用宪法第四批改案。假如政府转而从公司搜集很多方位数据，这或许会依据Katz案的“隐私合理等待基准”，适用宪法第四批改案，因而，触摸者追寻的合宪性将取决于特别需求剖析。考虑到新冠大盛行的严峻性，不管是在公共健康仍是经济损失方面，只需政府能够证明某种程度的有用性，法院就有或许会答应数字触摸者追寻方案。

　　虽然法院仅依据政府在传统法令意图之外，是否有合法的监测需求，来决议是否有“特别需求”，法院还要考虑，政府行为是否遵从份额准则，在搜寻的侵入性与预期的政府利益之间根究平衡，并问询政府是否能够运用更少侵入性的手法来完结方针；是否有立法授权和严厉的行政攻略；以及是否存在事前或许过后司法监督。作者概述了一套保证办法，来增强隐私和公民自在，一起总体上坚持数字化疾病监测项意图有用性。

　　正如经济剖析中所了解的那样，探寻数字化疾病监测方案的哪些特征能够用来进步其功率。在疾病监测方面，关于给定数量的公共卫生（H），咱们能够享用最大数量的隐私（P）。因而，假如咱们期望隐私水平P*大于P，相应的公共健康水平H*将低于H。

　　作者在本部分主张的保证办法，是让数字化疾病监测项目在坚持有用的一起，更具权力维护性（不带来公共卫生本钱，或将带来的公共卫生本钱降到最低）。作者将保证办法分为三类。榜首个是成果，数字化监测项目是否有用？对谁有用？第二个是准则规划，从运用束缚、事前监督、束缚裁量权的程序、卫生监督、过后监督、通明度六个部分，考量数字化疾病监测的内部运作。第三，民主授权，保证监测方案契合中心民主准则，来历有二：第四批改案自身和制止授权准则。

　　公共方针不该该给任何小集体施加不成份额的本钱，特别是在这些集体现已处于晦气位置的状况下。为了在数字化疾病监测中满意这些要求，坐落前端的方针拟定者和后端的查看者（法院和大众）需求一个结构化的结构，来评价监测有用性和公正性，评价绩效包含有用性和公正性两个方面。

　　在曩昔20年中，规制国家的一个要害改动是本钱收益剖析的广泛选用：尽或许严厉地（不管是定量仍是定性地）衡量政府项目对全体社会福利的净影响。长时间以来，学者们一向呼吁在美国宪法中更多地运用份额剖析，包含运用于第四批改案，以扩展个人权力并更好地平衡个人权力与社会收益。将合份额性运用于传统监测方案的一个困难在于，法令和国家安全不是传统上能进行定量剖析的范畴。因而，当企图将份额剖析运用于传统的监测程序时，法院一向在努力做到最高程度的严厉性（这一困难无疑解说了为什么法院常常回绝将份额剖析作为第四批改案剖析的办法）。

　　适用本钱收益剖析的或许在于，榜首，盛行病学是一个杂乱的定量学科，中心的数据包含感染人数、传达率、最高传达地址等，是惯例数据，但也是继续建模和不断计算的数据。第二，与法令或国家安全意图的监测不同，疾病防备监测的办法和数据有必要通明。

　　可是，在本钱和收益更简略量化的疾病监测环境中，应该更简略运用合份额性查看。关于为了减缓疾病的传达而献身多少隐私是值得的，不同的人、不同的政体会挑选做出不同的权衡，没有正确答案。可是，注重有用性能够协助方针拟定者确认广泛一起的范畴。首要，它能够杰出，在极点状况下，抛弃少数隐私能够导致公共卫生方面的巨大收益，反之亦然。其次，它说明晰桑斯坦教授所称的“无偿本钱”(gratuitous costs)的方针挑选：隐私或公共卫生被不用要地献身的状况，以及方针的改动能够导致不同价值观的双赢改进。

　　咱们大多数人不只关怀有用性。咱们还注重公正，这要求本钱和收益在整个社会中按份额分配。避免以疾病防备为幌子搜集的数据更广泛地运用，避免边缘化集体遭到“两层轻视”。

　　作者以为，数字化疾病监测方案对隐私和公民自在的保证，是一套全面的运用束缚规矩：办理搜集的信息怎么运用、由谁运用以及用于什么意图。

　　运用束缚有几个理由。首要，假如人们知道他们的信息不会被用来使他们遭受刑事指控或移民遣送等结果，他们或许更乐意恪守疾病监测。其次，对信息运用的束缚程度越高，被乱用的或许性越小。第三，只要对最严峻的违法行为而言，社会才会期望最为严厉的法令，而规制法令强度的一个重要办法，在于操控法令组织的数据和其他查询资源的可用性。不相关的很多数据或许会损坏这种平衡，并导致过度法令。

　　运用束缚不是美国监测法上的中心特征，下级法院曾作出过一些测验，想依据第四批改案来设定束缚，但最高法院一般回绝设定这种束缚。现在影响最深远的法定束缚是对人口普查数据的束缚，在任何状况下，即便是处于法令意图，也不能在商务部之外同享这些信息。另一个重要的法定运用束缚是关于纳税人申报数据的束缚。影响最深远的，是遍及式的对无关运用的全面制止，它的优点是易于办理和最大极限地维护隐私，首要缺点是，不管是面临严峻违法仍是避免火烧眉毛的损伤，都没有破例。

　　假如方针拟定者以为全面制止是过度的组织，有几种办法能够施加更有限的运用束缚。最弱的办法是程序束缚，例如恳求行政组织的认可或法院查看。假如一揽子禁令被回绝，最好的办法是对何时能够同享信息，设定较高的一般性规范。

　　一般能够对监测项目进行过后司法查看，但过后查看有缺点，法院一般不乐意评判行政官员的决议。事前授权一般被以为是司法监督的黄金规范。事前授权的一个优点是，它让复审裁判官担任终究确认监测的恰当性和最重要的权益，不只包含安全，还有隐私和公民自在。由一个“中立和超然”的当地官员进行衡量，能够比独自的行政官员做得更好。事前监督不意味着支撑任何查看规范，例如就联邦偷听法要求查看法院考虑必要性的要素，《贮存通讯法》则要求“有合理的依据信任，[要获取的信息]…与继续的刑事查询相关，且有本质意义。”1978年《外国情报监督法案》要求对项目而非特定方针进行司法监督。

　　规划权力维护型监测机制，不只保证不能过度监测，并且监测不能任意。当数据可用于多种用处时，应有翔实的程序。疾病监测数据不只可用于防备疾病，还可用于各种法令意图。如上所述，宪法第四批改案特别需求准则的一个要害特征是，数据的搜集不能用于传统的法令意图。一个清晰的攻略规矩了搜集什么数据，怎么搜集数据（包含从私家实体搜集数据），以及怎么运用数据。

　　疾病监测程序化的典型模型是在整个规制国家下遍及存在的规矩拟定进程。虽然在法令和外国情报的情境下，规矩拟定程序并非美国监测准则的一起特征，但它一般适用于公共卫生监测。即便在联邦或州行政程序法规不适用的状况下，仍可将其告诉和谈论规矩式拟定的根本逻辑用于程序化监测程序。

　　不管在法令仍是行政组织的程序规矩中，最小化程序(保证只搜集相关数据)、留存方针(规矩政府能够保存多久的数据以及怎么保存数据)以及信息安全实践(保证数据不会被不妥发表或篡改)，都是规划精巧的规制体系的一部分，称之为“卫生监测”（surveillance hygiene）：一种适用于一切监测项意图每日运转的后台程序，以保证项目和隐私维护功用顺畅运转。

　　卫生监测的要求散布于整个监测国家，有一些方针拟定者现已认识到了数字化疾病监测的必要性。例如，参议院人提出的立法草案要求政府保证应急健康数据的安全性和保密性，并在疫情完毕后删去数据。

　　为保证数字化疾病监测项目以合法的办法运转，并能够依据改动的状况定时更新相关程序，项目一旦开端，就应当承受多重、不断的查看。这种查看能够有内部和外部多种办法。例如，能够是在疾病监测组织内部运作的督察长（inspectorsgeneral）和合规部分。遵从查看监督方案的隐私和公民自在监督委员会（PCLOB）的方法，也能够由司法部分（以定时查看正在进行的项意图办法）或立法组织（以向相关立法委员会陈说的办法）进行查看。

　　上述一切准则规划都应坚持恰当的通明度。可是在法令或国家安全的布景下，监测很难坚持一个恰当的通明度水平。过于通明或许会使被监测的方针设法躲避，然后损坏监测的有用性；通明度太低则会损坏民主问责的准则，并且或许会导致权力乱用。因而，传统的监测项意图通明度一向是不完全（half-a-loaf）的。

　　虽然一小部分人或许会运用揭露的“通明陈说”来躲避监测，但大多数人即便知道该程序是怎么运作的，也不会改动他们的行为（躲避要贵重的本钱，如不随身携带智能手机）。上述一切的准则保证，包含法官的事前查看、行政规制拟定和过后查看，都应以最为通明的办法运转。

　　一个疾病监测项意图掩盖规模越广，它的鸿沟就越应该提早由立法授权进行束缚。这一“合法性准则”，在宪法中至少有两个不同的来历。

　　榜首个来历是第四批改案自身。最高法院开始的特别需求案子着重了明建立法规范的重要性。例如在Camara v.Municipal Court of the City and County of San Francisco案中，法院指出：“假如进行区域查看，满意了法令或行政机关拟定的合理规范，就有了签发查询令的合理原因。”在Donovan v.Dewey案中，最高法院同意了无授权搜寻，理由是立法“建立了一个可预期的、有辅导的联邦规制预警体系”。

　　第二个来历是制止授权准则，在其规范性表述中，制止授权准则要求立法组织在授权时供给一个“可了解的准则”以辅导行政裁量权的行使。在州一级，非授权准则发生了更直接的影响，它常常被用来否定没有立法授权的监测活动。在联邦一级，最高法院仅在1935年有两次以制止授权为由否决立法，制止授权准则在对联邦立法的司法查看中发挥着重要作用。

　　立法组织也能够在制衡行政权力方面发挥重要作用。立法组织能够经过为利益集体供给一个表达利益的论坛，来加强民主参加，这一点特别重要，由于在疾病监测事例中，很难在全社会对相应本钱和收益加以公正分配。立法授权也能够进步大众对公共卫生应对办法的恪守程度。此外，假如立法包含日落条款（除非立法机关在某个日期清晰从头授权，不然撤销政府），会迫使立法机关和行政组织不断更新数字疾病监测方案，以反映不断改动的外部状况。

　　现有的宪法第四批改案简直无法规制政府参加数字化疾病监测项意图活动，作者以为，应该调整法院对第四批改案准则的适用，添加运用束缚、事前监督、束缚裁量权的程序、卫生监督、过后监督等一系列保证办法。第四批改案隐含了“均衡调整”（equilibriumadjustment）的要求，法院应当依据该要求，一方面经过放宽对联邦宪法第四批改案的适用，来应对公共卫生要挟，另一方面经过强化第四批改案的规矩，来应对日益扩张的政府监测才能。

　　作者提出了尊重、耐性和灵活性三个准则，以辅导法院在司法查看中适用第四批改案。首要，假如政府所布置的疾病监测项目是经过立法授权、确认有用并且有正当程序规矩保证，那么法院一般应当尊重政府的决议；其次，法院应该区别数字监测项意图短期性和长时间性；第三，法院能够经过多种办法协助数字化疾病监测项目契合宪法规矩。例如，法院能够经过逃避宪法判别或清晰陈说规矩、狭义地解说监测法令、要求政府更慎重地对待潜在的宪法问题，来使其契合宪法规矩。即便法院适用宪法确认了监测程序违宪，法院也能够推延断定其程序无效，然后让政府有一段时间来进行自我批改。

　　作者最终探讨了数字化疾病监测对第四批改案未来或许发生的影响。研讨第四批改案的学者在数字年代的要害使命之一，在于探寻一种无令状的代替搜寻进路，在学术文献中，研讨能够追溯到20世纪60年代和70年代法令学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯（Kenneth CulpDavis）和安东尼·阿姆斯特达姆（Anthony Amsterdam），他们都企图将行政法准则引进刑事诉讼程序。数字化疾病监测项目或许会推进人们注重怎么在现代化的数据驱动式的监测准则中，从头了解第四批改案的意义。当今则发起在数据监测中引进本钱收益剖析、布告谈论式规矩拟定程序。作者以为，“有急迫的特别需求”（special needswith bite）或许会给监测项目一个新的思路，它不只仅简略地仿制第四批改案的“适当理由授权”而显得过于死板，而一起避免了当时“特别需求”准则过于宽松的性质。

　　9·11事情后美国国内监测的扩张，使美国人对数字化疾病监测给隐私的影响持失望情绪，但隐私维护也存在局限性。隐私的一个要害要素是操控个人信息的创建和传达，假如各国选用数字化疾病监测的技能手法来对立全球大盛行的流行症，或许就会忽视个人对自己信息的操控权。虽然隐私是自在的重要组成部分，但它并非自在的悉数，人们远离流行症的自在也是自在的外延之一。咱们或许无法最大化一切的价值，但能够测验经过有用的、维护权力的政府举动，让社会全体福利趋于最大化。

　　域外采风（XVIII） 作为政府行为者的人工智能体系【纽大Crawford等，周维栋编译，宋华琳校】

　　域外采风（XVI） 过度专业化？专门法院中的专门法官【Wasserman等著，何洪全、马超编译】

　　域外采风(XII) 经过机器的规制：机器学习年代的行政决议【Cary Coglianese等著，蔡佳春编译】

　　域外采风(X) 《 审议式规矩拟定：对三个行政参加项意图实证研讨》(Wagner,West，McGarity等，郑志行编译）

　　域外采风（IX） Blake Emerson《官方理由的出现：美王法上的行政攻略》，李美郡编译